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手机三包规定对谁有利？
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东 白
从１１月１５日起，手机三包规定即将开始实行。该规定全称为《移动 电话机商品修理更换退货责任规定》，由国家质量监督检验检疫总局、国家 工商行政管理总局和信息产业部联合制定。在媒体的一片掌声中，我们有必 要研读这一规定对于手机消费者权益保护的实际作用。 手机巨头们的中国惯例
众所周知，这一规定出台的背景是，近年来手机质量投诉事件频频，多 个跨国公司的著名品牌手机都遭遇过群体性投诉，有的甚至已确认系厂家在 设计或制造过程中的问题所致。其中最突出的事件是广州的爱立信Ｔ１８手 机用户杨建初的遭遇————在一年的保修期内，他的同一部手机修理了６ 次，其中更换主板３次，１８次光顾爱立信的维修中心。经过多次投诉后， 杨建初终于被“恩准”更换一部手机。至于他要求的退货、赔偿等事项，则 一概被拒绝。拒绝的理由是：没有这个规定，国家三包规定也没有涵盖到手 机行业。
中国消费者协会副秘书长董京生也遇到过类似的一个投诉，摩托罗拉手 机在北京的一位用户，因手机修理两次仍不能正常使用而要求退货时，同样 因“没有规定”而遭到拒绝。董副秘书长说，《消法》规定得明明白白，你 摩托罗拉应当退货。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第４５条规定：“在保修期内两 次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。”
可是，我从摩托罗拉、爱立信、诺基亚这三大手机巨头的手机中文使用 手册上看到，其中涉及售后服务的内容，居然连“更换”、“退货”这两个 词都没有！直到国家手机三包规定已出台的今天，摩托罗拉手机的中文网站 上才出现了对于故障机“１５天内免费换机”的承诺，至于“退货”二字， 仍是阙如。
当时我就想，其一，这些跨国公司在发达国家包括其母公司所在地，总 不会从来不给客户退货吧？其二，这样的事发生在中国，为什么也不见政府 主管部门出面干预呢？其三，手机三包规定一旦实行，这些问题想必完全可 以解决了。
在摩托罗拉公司的英文网页上，可以看到对于手机质量问题的一年期免 费修、换、退承诺。谁能告诉我们，这些洋品牌手机的中国用户，为什么就 一直得不到同等的对待？
退货权“缩水”的合法化
等我有幸看到手机三包规定的全文，我首先想看的就是关于退货的条款 。不料，仔细阅读之后的感想是，如果按照这个“权威”的规定，杨建初根 本无权要求退货，即使他的手机再出现１００次故障，他还是得赔上时间和 精力去————修，换，修。
手机三包规定写得很明白：
消费者要想原价退货，主要有两种情形：一是购机之日起７日内手机主 机出现性能故障，二是手机附件在三包有效期内（电池为６个月，充电器为 １年，耳机为３个月，等等）出现性能故障，经更换两次仍不能正常使用。
至于手机质量投诉中更常见的情形————主机在保修期内（规定为１ 年），但购机已超过７天，出现问题后经修理两次仍不能正常使用的，按照 该规定，只能是“免费更换同型号同规格的”手机。除非销售者没有同型号 同规格的手机，才能要求退货。否则，如消费者执意退货，便要扣除每天０ ·５％的折旧。也就是说，倘若你购机２００天（不含修理时间）后要求退 货，商家完全可以“依法”答复你：“可以，扣除折旧后退货０·００元！ ” 关于手机退货规定的追问 当杨建初们对此感到无可奈何的同时，我们可以从两个方面作一追问：
第一，手机三包规定于此实际上是对《消法》第４５条作了限制性的具 体规定，而从法律上来说，手机三包规定只是政府部门制定的规章，政府部 门无权解释全国人大常委会制定的《消法》。假如有一天，最高人民法院对 《消法》第４５条的适用作出一个司法解释，这一解释的口径是不是一定要 “照抄”上述规章的规定？
第二，在广东、浙江两地，由省人大常委会制定的两个地方性法规—— —广东（浙江）省实施《消法》办法都已有明确规定：经营者在６０日（浙 江规定为９０日）内未能修复或者在包修期内两次修理仍不能正常使用的， 应当根据消费者的要求，负责退货或者更换。消费者选择退货的，应按原购 机价一次性退清货款。
麻烦由此而生：没有全国的手机三包规定时，一旦打起官司来，广东、 浙江的消费者完全可以根据这种地方性法规要求退货。而现在，一个是部门 规章，一个是地方性法规，二者有不一致了，法官作何选择呢？《立法法》 第８６条说了，这种情况，只能由国务院乃至全国人大常委会裁决。法官又 奈何？
比之“新三包”的不足
对照一下国家４个部门１９９５年８月２５日发布并施行的“新三包” 规定（全称为《部分商品修理更换退货责任规定》），似乎可以得出这样一 种印象：上述关于手机退货的规定，如果说是对《消法》规定的“缩水”， 那它也是从“新三包”规定延续下来的；至少，手机三包规定比“新三包” 规定于此还多开了一道口子：手机附件在保修期内两次修理仍不能正常使用 的，应当免费退货。
仔细学习手机三包规定，却发现，较之“新三包规定”，它也有“缩水 ”之处。
“新三包”规定要求：生产者应当“保证在产品停产后五年内继续提供 符合技术要求的零配件”。
而在手机三包规定中，这个期限仅有２年。
也就是说，倘若你购买的某一款手机恰好是厂家两年前已停产的，一旦 需要维修而找不到零配件时，你应该知道，厂商并没有过错！
按照通常的认识，大部分电子产品，厂家设计的使用寿命在１０年并不 为过。“新三包”的５年期规定本已有值得推敲之处。难道说，仅仅因为考 虑到目前手机更新换代的周期加快，我们的政府部门就可以如此“体谅”厂 家地作出这样一个规定？事实上，厂家对某一产品停产时，即使不方便再继 续生产相应的零配件，事先一次性备足２年以上的零配件，应该不是什么难 事，又能造成多大的“损失”？
手机三包规定中还有个折旧率的规定，较之“新三包”规定也大大“缩 水”：后者规定的日折旧率多为０·０５％或０·１％，彩电按０·１％计 。而手机的日折旧率却规定成０·５％。算起来，一部手机用到２００天就 分文不值，比彩电的折旧速度还快一倍！有关部门居然公开解释说：这是要 保护销售者的利益。
手机三包规定中似乎也有比“新三包”规定对消费者更有利的条款，除 了上述的手机附件两次修理仍不能正常使用的可予更换，还有一条：手机主 机送修后７天内不能修好的，修理者应当免费提供备用机。
问题在“７天”之限上，西门子手机承诺的保修时间，最多也只有５天 （不计往返途中时间）。７天时间是如此的宽裕，真正有幸拿到备用机的自 然少而又少，而对于那些每天都要用手机保持联系的用户来说，如果修理时 间在６天之内，岂不是要自己另购一部备用机？
三包思路质疑
从新三包规定到手机三包规定，居然可以发现如此之多的对于国家法律 与地方性法规的“缩水”，这是为什么？
我想，消费者代言人的缺席，或许是三包类部门规章的先天缺陷。
广东、浙江两地制定《消法》实施办法之前，都将该办法草案在报纸上 刊登，并举行了有各方代表参加、允许激烈争论的听证会。结果，两个地方 性法规的出台，赢得了全国各界的广泛赞誉。而由部门制定的手机三包规定 则没有履行上述两个程序，事后我倒是发现，屡遭投诉的摩托罗拉中国公司 却在自豪地宣称，它“积极参与了手机三包政策的草拟和制定”。
今年３月，中国消费者协会曾对松下手机质量问题公开发表过维权要求 ，其中提到，对于因手机故障而造成损失的消费者，经营者应赔偿其更换手 机而产生的直接费用，如交通、食宿、误工等合理费用；手机在保修期内两 次修理仍不能正常使用，或经有关行政部门认定为不合格商品的，消费者有 权要求退货。
这些原则要求没有超出《民法通则》、《产品质量法》、《消法》与《 合同法》的范围，但是，在手机三包规定中，却丝毫没有得到反映。
由行政部门一手操办的三包规定，曾在《黑龙江省鞋类商品三包责任规 定》中出现一个“奇迹”，其中规定：皮鞋、价格在１００元以上的仿皮革 鞋，三包期限为３个月；价格在１００元以下的仿皮革鞋，三包期限则为一 个月。中国政法大学的博士生姜朋对此评论说：面对一双标价１００元上下 的仿皮鞋，精明的消费者若是砍价砍到１００元以下，他享有的三包期限岂 不是大大缩短？价格低的仿皮鞋是不是就一定比皮鞋和价格高的仿皮鞋更容 易断底、脱帮？该规定究竟是为谁而定？ 中国消费者协会的同志曾一再谈到一个观点：试图为每一个商品分别制 定一个三包规定，这种做法吃力而不讨好。商家们似乎找到了借口：国家没 有对手机（汽车、电脑、商品房等等）的三包规定，你怎么要我三包？其实 ，三包本身就是国家现有法律规定了的，如果需要完善，我们应当更多地考 虑制定一个全面的法律，而不是许多个法律层次较低的规章。
中国社会科学院法学所的梁慧星教授直言：规章不是法律，法院审理案 件时可以不采纳手机三包规定。制定三包规定是计划经济的思路。《合同法 》出台后，不应再搞什么三包规定。
作为《合同法》的起草人之一，梁慧星认为，《合同法》是与国际接轨 的一部很好的法律，完全可以处理产品三包一类的问题。如果要增加法律的 可操作性，有关部门应该做的是制定更多的质量标准，而不是三包类的规章 。
据说，有关部门又准备对汽车、电脑制定三包规定。假若还是按照现在 制定三包规定这样的思维方式和操作方法，也许，有关部门自个儿煞费苦心 弄出的一套规定，仍将落后于各地纷纷制定的地方性法规乃至国家的立法。 到时候，我们保护的又会是谁的利益？
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