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试论缔约过失责任
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朱卫中律师
我国《民法通则》根据民事责任发生的原因将民事责任分为两类，即违反合同的民事责任与侵权的民事责任。但是在缔约过程中发生的信赖利益的损害，不能适用违约责任，也不能适用侵权责任，只能适用缔约过失责任。近年来，缔约过失责任问题受到我国理论界及司法界人士的普遍关注，此次颁布的新合同法中确立了缔约过失责任制度，正确理解缔约过失责任的含义对于司法实践是十分有益的。下面将对有关缔约过失责任的几个问题进行分析和探讨。
一、缔约过失责任的含义
在合同有效成立后，如一方当事人违反合同，就应承担违约责任；如果某人的人身权或财产权受到不法侵害，可向侵权者追究侵权责任。但在合同的缔约阶段，由于合同尚未成立，不能适用违约责任，适用侵权责任也不相宜，一些违反诚实信用原则，并损害对方利益的行为就缺少法律责任的约束。为一问题随着商品经济的发展，交易活动的频繁而日益突出。法院在处理此类纠纷时，为了平衡利益、保护交易活动的安全，往往采用诚实信用原则，依据诚实信用原则，当事人为缔结契约而接触与协商，此时已由普遍的关系阶段进入特殊的关系阶段，相互之间建立了一种特殊的信任关系，产生了相互协助、通知、保护等义务，此种义务称作“合同前义务”或“附随义务”。如违反这些义务而给对方造成损害，则应负赔偿责任，这种责任就是缔约过失责任。所以，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而导致另一方的利益遭受损失并应承担的民事责任。
缔约过失责任与违约责任之间即有联系又有许多不同之处，主要表现在：缔约过失责任发生在合同尚未有效成立之前，即缔约阶段，而违约责任发生在合同有效成立之后；在缔约过失的情况下，责任人违反的是依诚实信用原则产生的义务而违约责任违反合同约定的义务产生的，承担缔约过失责任的形式仅为赔偿损失，因为合同尚未有效成立，不能运用违约金、实际履行、修补更换、定金等责任形式，而承担违约责任的形式多种多样，包括违约金、实际履行等形式。
缔约过失责任与侵权责任的区别主要表现在：缔约过失责任要求当事人双方存在缔约中的特殊信赖关系，而侵权责任的发生不需要当事人之间存在任保关系，只要有侵权行为发生，就应承担侵权责任；缔约过失行为因违反了诚实信用原则而产生附随义务，而侵权行为是因违反了不得侵害他人财产与人身权利的一般义务；缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，属财产上的损失，而侵权责任的赔偿范围是人身权、财产权受到侵害所遭受的损失，即包括财产损失也包括非财产损失。
因此可以说，缔约过失责任是在不能适用侵权责任和违约责任时的一种补充性的民事责任，它使缔约这一阶段也受到法律的调整。所以，缔约过失责任制度的建立弥补了我国现有的民事责任制度的不足。
二、缔约过失责任的成立要件
（一） 缔约过失行为必须发生在合同订立阶段，也就是在合同有效成立之前。如果在此之后，则应适用合同责任。因此，审判实践中应正确把握合同成立的时间，以判断是否适用缔约过失责任。合同成立的时间可从以下几个方面来判断：1、承诺生效时合同成立；要约和承诺不能区分的，当事人提供证明对主要条款协商一致的时间为合同成立的时间。2、当事人订立的合同就质量、数量、价款等主要条款约定不明确，按照合同有关条款或者交易习惯不能确定，当事人又不能补充协议的。合同不成立。3、当事人在要约或者承诺中要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。4、采用合同书的，自双方当事人在合同书上签字或者盖章时合同成立。
（二） 必须有缔约一方违背其依诚实信用原则所应负义务的事实，即有过失行为。过失行为主要表现在：
1、假借订立合同，以损害对方利益为目的。恶意进行磋商。在这种情况下，一方当事人并没有订立合同的意思，只有为了损害对方利益，如故意与对方谈判让对方丧失与他人交易的时机。又如与对方假借谈判故意增加对方的缔约成本。
2、有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的欺诈行为。
3、其他违背诚实信用原则的行为。这类行为主要是指违反合同前义务的行为，常见的有以下情况：
（1）一方未尽通知、协助义务，增加了相对方的缔约成本而造成财产损失。（2）一方未尽告知义务，当事人在订立合同时对一些必要的信息必须告诉对方当事人，如果没有告知对方当事人而让对方当事人遭受损失的要承担缔约过失责任。（3）一方未尽照顾、保护义务，造成相对方人身或财产的损害。
在实践中认定缔约过失责任时，应注意是否违反了以上这些“先契约义务”，如果违反的只是一般的义务，则不能适用缔约过失责任制度。如顾客到商店买东西，由于电梯故障受到伤害，商店违反的是对人身和财产的一般义务，应承担侵权责任，而不是缔约过失责任。
（三）必须有已造成他人信赖利益损失的事实。损害事实的发生是缔约过失责任的构成要件之一。信赖利益是缔约相对人因相信契约会有效成立而付出的费用或直接财产的减少。如果根据客观情况缔约相对人不应对合同的有效成立产生信赖，则不能适用缔约过失责任。如甲向乙表示订立卖房合同的意向，并未发出正式要约，乙即把自己现住的房屋卖掉，筹集款项来买房，后双方磋商不成，乙不得以缔约过失为由要求赔偿，因为双方并未建立信赖关系。仅凭缔约意向不能产生信赖，乙的损失是由于自身判断失误造成的，因此，不能仅以产生损失为由就适用缔约过失责任，有些风险是交易活动中经常遇到的，应区分其与信赖利益损失的区别。
（四）缔约一方必须有过错，缔约过失责任适用过错责任原则，并且这种过错应发生在缔约阶段。如果一方主观无故意或过失，或过错发生在合同有效成立之后，则不应承担缔约过失责任。
（五）缔约过失行为与损失之间有因果关系，所谓因果关系，即损失是由缔约过失行为造成的，而不是由违约行为或侵权行为造成的。
三、缔约过失责任的赔偿范围
缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，是当事人因信赖合同有效成立而支付的各种费用。对信赖利益的赔偿，应使当事人恢复到未缔约之前的良好状态，从而体现对当事人的救济。当事人在合同缔结以前的状态与现有状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围，在审判实践中，应注意区分缔约过失责任的赔偿范围不同于违约责任，违约责任后，应当使相对方达到犹如合同如约履行一样的状态。而在缔约过失情况下，由于合同并未有效成立。因此不能要求当事人赔偿对方如合同生效而得到的利益。具体来讲，缔约过失的赔偿应包括为缔约而支出的交通费、邮电费、准备履行合同而支出的仓储费、运输费等及上述费用的利息。应当注意的是缔约过失责任的赔偿范围不包括非财产损失，当事人不得要求由于缔约不能所造成的精神损害。
由于信赖利益的损失有时难以确定，因此，应对赔偿范围做适当的限制。有学者提出，缔约过失责任的承担以实际履行之后的可得利益，即履行利益为限。一些国家的立法也确立了这一原则，如德国民法典第179条。笔者认为这一原则是合理的，因为履行利益是当事人缔约时所能期待的最大利益，当事人对合同的信赖不应超出履行利益。对于超出部分，相对方可不予赔偿。
以上对缔约过失责任制度的应用，包括成立要件、赔偿范围做了阐述，应当看到，由于这一制度是合同法中新出现的，所以本文有些观点还有待司法实践的检验。
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