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有关隐私权---并立法保护的思考
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胡冰
隐私权之于现代中国是一个尴尬的问题，一方面是现实中侵犯隐私越来越成为非常频繁的侵权事件，有关诉讼与日俱增；另一方面是立法上的严重缺漏与司法的无所适从。《民法通则》中并没有将隐私权作为单独的人格权作出规定，而最高法院关于适用《民法通则》的解释也仅仅将隐私权的侵害，列在名誉权的下属条款中。部分现实的司法中，法官一般在隐私权问题上抢救持谨慎态度，万不得已则靠名誉权或民法通则关于“人格尊严”之规定判决。可如此的权宜之计肯定不是办法，关于隐私权的立法救济势在必行。
首先从普遍观点来看，倾向于一种简单定性再列举的方式解释隐私权。例如在梁慧星先生的《民法总论》中，有“隐私权是人格权的一种所谓隐私，又称个人秘密指个人生活中不愿为他人知悉的秘密，包括私生活，日记，照相簿…”的概念表述，但这样的方式有着列举无法穷尽的弊端，隐私的重要性质便是个别化，某一事物是否成为隐私是权利主体才能认定的，法律最多只能穷尽最一般的情况，这样的隐私权保护是不完全的，而且一旦将对那些由于个别化未被法律规定但确实成为隐私的权利的保护交予纯粹的法官自由裁量。恐怕到处都会响起“诡辩论”者的声音：“你不是我，你如何知道我的感受!”
如果我们回到隐私权本身的原始价值，也许会发现有益的启示。隐私权作为近代在世界范围内备受重视的人格权利，绝不应是附属于任何其它权利的从权利。应当承认他有独立的人格保护价值，一个人不愿他人获知一信息且一旦泄露，会给权利人带来一种不安，一种对他人将如何处理该信息一无所知的不安，这一不安对于权利人是由于信息的泄露而产生的额外不安。隐私权的设立从根本上就是了为防止这样的额外不安出现，可见隐私权的设立，是不涉及获知信息以外的任何主动的作为和消极不作为的，这样隐私权才有必要成为防止侵犯社会名誉的名誉权，防止侵犯肖像的肖像权等等人格权并列的单独权利。立法如果不能突出这种价值，隐私权大可不必设案。
从隐私权的价值中我们可以看出，隐私权是一种绝对权，任何权利人许可范围以外的人都不能侵犯，即获知隐私，而隐私是以一种信息的方式存在的，这意味着他人获得信息只是一种拷贝，并不影响权利人对该信息的所有，真正隐私权指向的是一种对信息自主的独有权，法律要想防止上文所述的额外的不安出现，就必须保护这种自主的独有。
综上所述，对于隐私权的实体主义不应列举，应当认为是权利人对于其不愿他人获知的信息的自主的独有权。也可推而广之认为是权利人对关于自身的信息的自主的独有权。这样的定义仍然是一种学理的解说，亦不足以作为规则。实际上任何一种对隐私性质和外延进行描述的实体概念都无法完全在法律适用中发挥作用。用一种不得不公开的方式保护秘密本身就是一种惊论，隐私一旦在法律上作出了一种具体定性，必然导致法庭时对隐私内容的追究，而究竟是一种保护还是二度侵害便不得而知。如果说单纯是隐私侵仅之诉还可以不公开审判的话，那么附带侵犯隐私权之诉呢？更为激进一点，隐私权既然是绝对权，他的内容是否可以防止裁决者与诉讼参与人知晓？立法上对于隐私权的定义看来与学理并不能一体而行。
笔者大胆地对立法上的隐私定义作出种没想：既然实体性的定义将不可避免地产生一种悖论与司法困境，不如求助于一种内容不涉的认定程序。通过一种程序，以行为作为为考虑的对象，作出隐私推定；由于权利人与侵害人存在下列行为，侵害人所得之信息，无论内容推定为隐私，其行为即构成侵犯隐私权。
下面的具体程序由于并不成热，仅供读者参考。希望各位均能提出意见以完善这一设想，使之有利于实践的运作。
1、关于权利人
①必须有信息的保护措施；这并不像保密措施那样严格，只需让人无法轻易接触即可。
②必须有防止他人获知信息所在的行为；应当是以一种消极的不作为方式出现。
③必须明确知晓自己对这一信息的自主独有权。
2、类于侵犯(嫌疑)人
①有积极的行为去获知信息或作有利于获知信息的行为：例如打听，探问等，这里涉及主观过错的问题，其余很明确，而疏忽大意的过失获知信息是否算侵权，笔者倾向于在此适用无过错责任，但不宜将隐私权的效力扩得太大，无意获知的处罚要轻。
②已通过上述行为获知信息一部分或全部，笔者认为同时具备这5个条件既可以构成隐私的侵犯，而由于这一程序大违传统的知识，抗辨事由也就不同。所有以内容抗辩的事由均无法再成立仅余权利主体的特殊性(社会名流)可以考虑。
总之，在学理上，笔者认为隐私权只能定性，无法列举。但这一定性于法律实践都弊多利少，“弃实体，重程序”的保护方式恰好解决了这一困境，这是一些个人的看法，只是为了拓展与读者讨论的空间。隐私权依然是极为复杂的问题，但相信终会有一种制度能够解决之。
③这一概念并不是更确切，因为其指向很难认为是隐私而更象是个人信息，但自主公布的信息并不能算隐私，更为大范围的保护有利于隐私权的实现
此外套用刑法的过失类型，以便说明可轻罚的心理状态。
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